公共事业之上的复权制度论破产法.doc

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论破产法上的复权制度
汤维建 中国人民大学法学院 教授
上传时间:2001-6-13
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一、失权:复权的前提
现代文明国家的破产法普遍实行破产无罪原则,竞相标榜破产不惩罚主义。 [1]从形式意义上说,这个命题殆可成立。但在破产法渊源的实质层面,破产惩罚主义尚不能谓完全实现。因为,破产宣告一经产生法律效力,债务人遂变为破产人。破产人所承受的破产法律后果是双重的:其一,破产法自身对破产人设定的法律后果。例如,破产人丧失对破产财产的管理权和处分权; [2]破产人不得非法处理破产企业的财产、帐册、文书、资料和印章等; [3]破产企业的法定代表人在破产程序终结以前,根据人民法院或者清算组的要求进行工作,不得擅离职守; [4]等。二是破产法以外的其他法律法规对破产人设定的法律后果。例如,1993年12月29日通过的《公司法》第57条规定:“有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、经理 ……,(三)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。”这两种法律后果尽管同产生于破产宣告生效之时,但是,蕴含其中的立法理由和宗旨,以及解除或消失的时间是不一样的。前者是为了保证破产程序公正和顺利的进行,以及维护破产财产的安全性。破产程序一旦结束,其目的即已达到,破产人所受的各种限制便无继续存在的必要,因而自动解除。后者的设定与破产程序的进行无关,而是考虑到破产人在破产程序之外以及破产程序结束后应当受到怎样的限制和束缚,才不致影响社会公益、交易安全和公序良俗等。其原因,部分在于破产人所以破产,肯定有其经营能力、管理水平或者经济信誉上的不足,严重的,甚至还在破产前后掺杂有不诚实的、诈害的、偏颇的、不正常的行为。因而,破产法以外的某些公、私法基于其规范的权利义务特性,规定破产人在一定期限来到之前,或者在一定的事实发生之前,在社会领域、经济领域、政治领域乃至家庭关系领域,不得象正常人一样从事商业活动,担任社会公职、实施民事行为等。这就是破产法上的失权效果。这一效果反映在制度层面,便是所谓破产人的权利、资格限制制度。失权是复权的前提,没有失权,复权便无从谈起。这一非经济性的、无形的法律效果连同经济性的、有形的法律效果,一起成为债务人尽力避免沦为破产人的内在动因。
二、失权的种种表现
破产人受破产宣告后,究竟在哪些权利或资格方面应受限制? 破产法既不可能也不应当作出具体规定,从国外法制看,通常都是由破产法之外的各类公、私法加以规定的。在我国,由于破产法出台较迟,出台后且未能得到认真实施,破产人在破产法之外应受怎样的权利或资格限制,立法者在制定单行法规时一般没有引起注意。从现在已颁行的《民事诉讼法》、《注册会计师法》、《国家公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《警察法》、《仲裁法》、《证券交易法》等法令上看,它们都没有触及破产人的失权问题,其它正在制定中的法律法规,诸如《公证法》、《期货交易法》、《拍卖法》、《信托法》等是否会就破产人的权利限制问题作出规定,目前尚不可知。迄至目前,仅前引《公司法》有相关内容之规定。与此相反,我国法令中对破产人或准破产人追究破产责任方面的规定却是不乏其例。1986年4月12日通过的《民法通则》第49条规定:企业法人解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。l992年7月24日通过的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第48条规定:企业违反本条例规定,因经营管理不善,致使企业财产遭受损失或者企业破产的,政府或政府有关部门应当责令其改正;情节严重的,对厂长、其他厂级领导和直接责任人员,分别追究行政责任、给予经济处罚,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。《企业破产法(试行)》第42条更是明确规定:破产企业的法定代表人对破产企业负有主要责任的,给予行政处分;破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对该上级主管部门的领导人,给予行政处分;破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人,因玩忽职守造成企业破产,致使国家财产遭受重大损失的,依照《中华人民共和国刑法》第137条的规定追究刑事责任。企业破产后,立法所以强调追究企业领导的行政责任、经济责任和刑事责任,却漠视对其权利或资格限制方面的规定,根本的原因还在于政企不分以及企业的独立性和自主性不强。企业、公司真正独立自主地走向市场后,破产对其经营管理者阶层的约束效应自然会趋于充分和有力。各种公、私法上的权利、资格限制便是其中的重要方面。由此来看,随着我国市场经济体制的日臻成熟以及企业市场主体地位的日益独立,各种公、私法仍未对破产人的权利或资格限制引起重视并作出规定,是不正常的现象,应予改变。 从国外法制看,破产人在破产宣告后所受的权利或资格限制,其数量较多,范围亦广,性质各异,影响也不等。为了更具体地理解复权制度的内容和意义,并为我国以后的相关立法活动提供参考材料,这里特以公法和私法的划分为前提,以德、日等大陆法国家以及我国台湾地区的立法为参照和说明,将常见的破产人所受的权利或资格限制分述如下: [5]
破产人在公法上所丧失的权利或资格主要有: 1.公职人员候选人资格。台湾《动员勘乱时期公职人员选举罢免法》第34条第5款规定,受破产宣告而尚未复权的破产人,不得申请登记为候选人。 2.律师资格。台湾《律师法》第2条第6款规定,受破产宣告而尚未复权的破产人,不得充当律师,已经充作律师的,撤销其律师资格。 3.会计师独立核算。台湾《会计师法》第4条规定,受破产宣告而未复权的,不得担任会计师,其已经担任的,撤销其会计师证书。 4.商务仲裁人资格。台湾《商务仲裁协会组织及仲裁费用规则》第15条规定,受破产宣告而尚未复权者,不得登记为商务仲裁人。 5.建筑师资格。台湾《建筑师法》第4规定.受破产宣告尚未复权的,不得充任建筑师,已经充任的,则撤销其建筑师证书。 6.公证人资格。日本《公证人法》第14条规定,受破产宣告的人,在复权前不得担任公证人。 7.司法修习生资格。日本《司法修习生规则》第17条规定,复权前的破产人不得成为司法修习生。 8.技师资格。台湾《技师法》第10条规定,受破产宣告尚未复权的,不得发给其技师开业执照,已经发给的,应予撤销。 9.工商业同业公会会员代表资格。依台湾《工业团体法》第17条、《商业团体法》第18条的规定,受破产宣告尚未复权的,不得成为同业公会会员代表。 10.农会会员、渔会会员资格。台湾《农会法》第16条、18条、《渔会法》第17条、19条规定,受破产宣告尚未复权的,不得成为农会会员和渔会会员,已为会员者应出会。 11.合作社社员资格。台湾《合作社法》第13条第2款规定,受破产宣告尚未复权的,不得成为合作社社员。同法第26条第1款并且规定,合作社社员有破产情事者应当出社。 12.公安委员资格。日本《警察法》第7条及第39条规定,破产人在复权前不得成为国家公安委员、都道府长公安委员。 13.参审员资格。德国《法院组织法》第32条第3款规定,破产人在复权前不得担任法院的参审员。 14.荣誉法官资格。德国《法院组织法》第109条第3项规定,复权前的破产人不得成为商事法庭的荣誉法官。德国《劳工法院法》第2l条并且规定,因法院命令限制就自己的财产实行处分的人,不得被聘为劳工法院的荣誉法官。以上这些,是破产人在复权前通常所受的公法上资格限制的情形。此外,破产人在复权前尚需受私法上的资格限制。主要有: 1.公司经理人、股份有限公司董事及监察人的资格。我国《公司法》第57条规定,担任因经营管理不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业的破产清算完结之日未逾3年,不得担任公司的董事、监事、经理。 2.证券商的董事、监察人、经理人与业务人员的资格。台湾《证券交易法》第53条第1款规定,曾任破产法人的董事、