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独立董事制度研究:以权利、义务和责任为中
海通证券硏究所一徳恒上海律师事务所联合课题组
1前言
1.1选题意义及研究目标
从二十世纪八十年代以来,随着股权结构的相对分散和机构投资者的兴起,董事会
的独立性日益受到普遍的关注。独立董事作为一种治理机制的安排必将在上市公司的治
理过程中发挥重要的作用。但是由于缺乏健全的独立董事法律法规制度及其它配套措
施,使得现行的独立董事制度还难以发挥有效的治理作用。本课题将从法律制度的角度
结合我国上市公司具体的股权结构及其演变趋势和其它公司治理机制的具体情况,围绕
独立董事的权利、义务和责任,全面构建独立董事的法律制度架构和具体的责权利对等
机制体系,从而为我国独立董事制度的研究和实施提供具体的法律性政策建议和措施。
1.2董事会中为什么需要独立董事
公司法规定,董事会代表公司拥有任命总经理、重大投资等一系列的公司控制权,
因此,从法律层面上看,董事会对总经理等高级管理经营团队具有很强的指导和监控作
用。但实际情况怎样呢?一方面当公司的股权结构非常分散时,公司的控制权往往就掌
握在经营管理团队的手中,总经理等高管团队甚至可以影响乃至操纵董事会的运作,董
事会就成了高管人员的“橡皮图章
方面,当股权结构非常集中时,控股股东就
会利用其控股地位,使得董事会和总经理等高管团队俯首听命。也就是说,不管是出现
内部人控制,还是出现绝对的控股股东,都有可能使得董事会的职能被架空,从而出现
损害公司利益的行为发生。另外,无论是从美英等国公司治理强调董事会独立性的治理
改革运动来看,还是从转轨经济国家普遍存在的强内部人控制或控股股东主导的现象
课题主持人
金晓斌涂建
课题研究协调人:上海证券交易所张明远
课题研究员:吴淑琨、王汉齐、于建国、张宗、陈峥嵘
看,都说明了董事会保持适宜的独立性对于提高公司的治理效率是非常重要的
然而,我们必须注意到,独立董事制度像任何其它治理机制一样,不可能解决公司
治理的所有问题。因此,我们如何在上市公司的治理结构中不断完善独立董事制度,并
使之发挥应有的作用而不是流于形式呢?这也就是本课题需要回答的一个问题
1.3国内外关于独立董事治理机制研究的文献综述
董事会结枃按照 Tricker的划分有四种:一是全部由执行董事组成的董事会(All
Executive Board);二是主要由执行董事组成的董事会( Majority Executive Board);三是
主要由非执行董事组成的董事会( Majority Non- Executive Board);四是双委员会结构
(Two- tier Supervisory Board)(费方域,1996),Fama指出,一个股东占多数的董事会
并不是最佳董事会结构,因为投资者出于分散风险的考虑,会使得企业的业绩对股东利
益并没有太大的关系。在内部经理市场存在竞争的前提下,他更倾向于全部由执行董事
组成的董事会结构,但他也注意到另一种可能:经理在获得对董事会的控制权后,可能
会放弃竞争,进而谍取私利。其解决办法也是引入非执行董事,并强调外部市场对非执
行董事的约束。但 Daily Catherine N和 Dalton Dan R(1993)所做的一项研究揭示,那
些绩效高的公司恰恰是对治理结构独立性依赖较少的公司。
从董事会的构成来看,内部董事和独立董事之间实际上应该是互补的,内部董事更
了解企业的营运和管理,但是很容易和股东发生冲突;而独立董事虽然独立性较强,但
对企业内部的营运了解有限。事实上,对于一个企业来讲,应当是充分发挥两者的互补
优势,过分偏重独立董事,很可能在许多决策上造成损失和错误,因为独立董事不能像
内部董事那样擅长于制订公司的战略发展规划。因此,在公司的董事构成上,内部董事
独立董事的比例应该协调,不能过分强调某一方的作用。
从理论上讲,独立董事制度作为改进公司治理结构的重要举措,其职责是积极维护
公司的利益,能在重要的决策(如选派经理、制定报酬、评价业绩等方面)上发表独立
意见。 Herman和 Weisbach(1988)认为当一家企业的CEO快要退休时,他常常会指
派更多的内部董事;而当企业的经营业绩下滑时,企业的经理层则会指派或者增选更多
的独立董事。 Lorsch和 Maclver(1989)的研究表明,在美国企业内部的经理层往往在
选拔新的董事会成员方面起着决定性的控制作用。 Gillson(1990)的研究发现,当企业
发生财务危机时,则其经理层往往很愿意提名一些银行家和其他外部股东作为企业的独
立董事。 Tejada(1997)的研究结果也表明,如果一个企业的独立董事经常批评企业内
部的经理层,那么在这些独立董事的任期满后常常会被解聘;相反,那些对企业内部的
经理层不进行挑别的独立董事将会得到连任。
由此可以看出,企业独立董事的増选大多数是在企业经营业绩下滑或者发生财务危
机时进行的。Anil和 Yermach(1998)的研究发现,股票市场对由CEO提名而任职的
独立董事的反应远远小于非经CEO提名任职的独立董事
要真正使独立董事发挥作用,并不是简单地具备独立性就能解决问题的。因为必须
要独立董事有足够的动力自党履行独立董事的义务,这显然是一个更为重要而又现实的
问题。从普遍的形式来看,主要有三种方式可以激励和约束独立董事。(1)法律法规
的制度供给。要独立董事履行其义务,首先就必须从法律法规的层面明确独立董事的具
体职能。其次,必须在法律层面上规定独立董事必须按照法律规定来履行其受托责任,
否则将受到惩罚。(2)声誉担保。Fama和 Jensen(1983)的研究结果表明,独立董事
必须努力维护并能胜任其作为企业经营监督人的声誉。但这显然有一个前提,即担任独
立董事应该有助于提高其声誉或者可以获得较好的物质或精神回报,否则担任独立董事
本身就失去了其内在制度上的动力。(3)物质和精神激励。独立董事因为其付出而获得
报酬本无可厚非,如目前有关专家呼吁,要提高独立董事的报酬以溦励他们更加尽职
Morck、 Shleifer和 Vishny(1988)等人的研究表明,独立董事拥有的股权与企业的经
营业绩有一定的关系。同时, Hermalin和 Weisbach(1998)的研究结果也表明,以激励
为基础的报酬制度能提高独立董事监督企业经营的效率。但问题在于,当独立董事从公
司获得很高的报酬时,他们如何保持应有的独立呢?
1.4本课题的研究目标和基本架构
由于独立董事制度对于我国上市公司来说,还是一个新的治理制度安排,因此认识
清楚该制度在上市公司治理的制度架构中的定位是非常重要的。同时,为了使分析更加
深入,有必要对公司治理与公司管理的角度进行一个概要性的分析。公司治理规定了整
个企业运作的基本网络框架,公司管理则是在这个既定的框架下驾驭企业迈向目标。因
此,我们必须注意到,这是两个有着本质区别的概念。公司治理模式主要考察的是构成
公司的各相关利益主体之间的责权利的划分,以及采取什么样的手段来实现相互间的制
衡,它是企业创造财富的基础和保障。公司管理则是在既定的治理模式下,管理者为实
现公司的目标而采取的行动,这是财富创造的源泉和动力,两者间的关键联结点就在于
公司的战略管理层次。在这样的一个联结过程中,董事会作为公司和全体股东的利益代